文 | 華東政法大學(xué)國際法學(xué)院 張倩雯

數(shù)字經(jīng)濟正成為全球投資發(fā)展的新動能，也推動著國際經(jīng)貿(mào)規(guī)則的革新。數(shù)據(jù)跨境流動規(guī)則是數(shù)字經(jīng)貿(mào)國際規(guī)則的核心內(nèi)容，在參與數(shù)字經(jīng)貿(mào)國際規(guī)則制定過程中，各國應(yīng)踐行網(wǎng)絡(luò)空間國際治理兼顧安全與發(fā)展的理念，構(gòu)建數(shù)據(jù)跨境流動國際規(guī)則。伴隨數(shù)字經(jīng)濟的發(fā)展，數(shù)字企業(yè)已成為多國出海投資的重要主體，如何在促進數(shù)字企業(yè)對外投資的同時保障國際投資中的數(shù)據(jù)跨境流動安全，是數(shù)字時代國際投資規(guī)則變革的核心議題。

數(shù)據(jù)跨境流動關(guān)涉的四類安全

數(shù)據(jù)具有復(fù)雜的多面性。在國際投資中，對數(shù)據(jù)的收集、存儲、使用、加工等處理行為可以為國家?guī)砭薮蟮慕?jīng)濟效益。同時，數(shù)據(jù)跨境流動關(guān)涉各類安全利益，當前各國規(guī)制數(shù)據(jù)跨境流動的政策考量主要分為以下四類。

一是國家安全。國家安全即一國的根本安全利益。過去世界貿(mào)易組織的相關(guān)案例多將一國的根本安全利益解釋為與國家領(lǐng)土完整或軍事利益相關(guān)。但伴隨安全風險的多樣化，新型安全威脅涌現(xiàn)，尤其是與科技發(fā)展相關(guān)的網(wǎng)絡(luò)安全、數(shù)據(jù)安全問題愈演愈烈。在“棱鏡門事件”后，各國愈加重視數(shù)據(jù)跨境流動中的數(shù)據(jù)監(jiān)控、網(wǎng)絡(luò)攻擊風險，以維護一國數(shù)據(jù)主權(quán)為由采取了諸多數(shù)據(jù)跨境流動規(guī)制措施。在逆全球化的背景下，一些國家以維護國家安全為由濫用權(quán)利的現(xiàn)象日漸嚴重。近年來，利用外國投資安全審查制度，以維護本國國家安全或數(shù)據(jù)安全為由拒絕外國企業(yè)投資的案件與日俱增。如何在維護國家安全利益、保護外國投資者合法利益的同時，合理界定國家安全范圍、適當限制國家適用國家安全例外條款的自裁決幅度，已成為國際社會共同關(guān)注的問題。

二是公共安全。主要包括公共秩序和公共利益。公共安全是東道國在制定外國投資政策時的重要安全考量之一，在當前國際投資法“人本化”的背景下愈加重要?；趪医?jīng)濟主權(quán)原則，國家對其自然資源享有永久主權(quán)。何為一國的公共秩序和公共利益，需要結(jié)合該國的政治訴求、經(jīng)濟目標、文化歷史等要素判斷。多數(shù)國家的國際投資協(xié)定將保護可能枯竭的自然資源、文化產(chǎn)業(yè)發(fā)展、人類和動植物的生命或健康等世界貿(mào)易組織規(guī)則包含的內(nèi)容納入公共秩序或公共利益范疇，新近締結(jié)的一些國際投資協(xié)定納入了勞工與環(huán)境保護等新的公共安全內(nèi)容。一些國家、地區(qū)及國際組織的立法已將維護自身公共利益作為數(shù)據(jù)跨境流動的例外，例如歐盟《通用數(shù)據(jù)保護條例》規(guī)定，保護歐盟或其成員國的經(jīng)濟或金融利益是重要的一般公共利益，可由此合法地限制數(shù)據(jù)跨境自由流動。

三是個人信息安全。數(shù)據(jù)跨境流動中的安全風險不僅涉及國家，也兼及個人。雖然國際投資的主體多為企業(yè)，但數(shù)字企業(yè)的投資卻往往涉及個人信息。數(shù)字技術(shù)在日常生活中的普及在給大眾帶來便利的同時，也引發(fā)了個人信息被侵害的風險。在數(shù)據(jù)跨境流動過程中，數(shù)據(jù)將在具有不同管轄權(quán)的地域間快速流動，因國家間隱私保護理念、數(shù)據(jù)出境標準等差異，個人信息被泄露或被濫用的案件頻發(fā)。雖然伴隨各國個人信息保護立法的完善，多數(shù)國家要求企業(yè)在利用個人信息時應(yīng)當盡到知情同意告知義務(wù)，但是個人信息的利用場景非常復(fù)雜，個人因意識不足、時間有限、力量微弱等原因往往難以僅以知情同意獲得對其信息的充分保護。

四是其他安全。數(shù)據(jù)跨境流動還可能帶來稅收、知識產(chǎn)權(quán)保護、消費者保護、合同約定等領(lǐng)域的安全風險。以稅收為例，因應(yīng)數(shù)字經(jīng)濟發(fā)展，一些國家已經(jīng)針對跨境數(shù)字產(chǎn)品或電子服務(wù)征收增值稅，但面對跨境支付中潛在的增值稅欺詐等問題仍需要從技術(shù)與法律兩方面加以應(yīng)對。數(shù)據(jù)跨境流動還可能帶來知識產(chǎn)權(quán)保護的問題，近年締結(jié)的部分自由貿(mào)易協(xié)定在數(shù)字貿(mào)易規(guī)則中對數(shù)據(jù)跨境流動中的源代碼和算法提供了更高水平的知識產(chǎn)權(quán)保護，相較而言，國際投資協(xié)定對數(shù)據(jù)跨境流動中的知識產(chǎn)權(quán)風險應(yīng)對較為不足?？梢?，在數(shù)字企業(yè)對外投資蓬勃發(fā)展的同時，如何合理防范數(shù)據(jù)跨境流動的安全風險，平衡投資者保護與東道國規(guī)制權(quán)是各國亟需解決的問題。

歐美數(shù)據(jù)跨境流動安全審查立法現(xiàn)狀

數(shù)據(jù)既具有重要性，是數(shù)字經(jīng)濟產(chǎn)業(yè)發(fā)展的基本要素；又具有復(fù)雜性，包含政務(wù)數(shù)據(jù)、金融數(shù)據(jù)、個人數(shù)據(jù)等多種類型，故需要對數(shù)據(jù)跨境流動進行規(guī)制。歐盟和美國在近年的跨境投資相關(guān)立法中都納入了對數(shù)據(jù)跨境流動安全的審查。

歐盟在其2019年通過的《歐盟外國投資審查框架》中納入了對數(shù)據(jù)跨境流動的審查。該框架第4條“應(yīng)被歐盟成員國或歐盟委員會考慮的因素”明確將虛擬的關(guān)鍵技術(shù)設(shè)施、關(guān)鍵技術(shù)和敏感數(shù)據(jù)列為評估外國投資是否威脅歐盟安全或公共秩序的核心因素。這些因素涵蓋三個方面：一是有形的和虛擬的關(guān)鍵基礎(chǔ)設(shè)施，包括能源、運輸、水、衛(wèi)生、通信、媒體、數(shù)據(jù)處理或存儲、航空航天、國防、選舉或金融基礎(chǔ)設(shè)施和敏感設(shè)施，以及對使用這些基礎(chǔ)設(shè)施至關(guān)重要的土地和房地產(chǎn)；二是人工智能、機器人、半導(dǎo)體、網(wǎng)絡(luò)安全、航空航天、國防、能源存儲、量子和核技術(shù)以及納米技術(shù)和生物技術(shù)等關(guān)鍵技術(shù)；三是獲取或控制敏感信息，包括個人數(shù)據(jù)。2025年初，歐盟委員會要求其成員國對半導(dǎo)體、人工智能和量子技術(shù)領(lǐng)域的對外投資開展風險評估，其未來可能會出臺有關(guān)對外投資中數(shù)據(jù)跨境流動安全審查的立法。

2018年美國出臺了《外國投資風險評估現(xiàn)代化法》，規(guī)定維護或收集可能以威脅國家安全的方式被利用的美國公民敏感個人數(shù)據(jù)的外國投資須經(jīng)美國外國投資委員會審查和批準。此外，如果交易將使外國投資者獲得美國居民敏感個人數(shù)據(jù)、關(guān)鍵技術(shù)或關(guān)鍵基礎(chǔ)設(shè)施的管理或運營權(quán)，同樣需要經(jīng)過美國國家安全審查。這極大擴展了美國外國投資委員會的審查范圍，并將敏感個人數(shù)據(jù)、關(guān)鍵技術(shù)、關(guān)鍵基礎(chǔ)設(shè)施納入國家安全審查范圍，實質(zhì)上對數(shù)據(jù)跨境流動施加了前置審批與交易限制。2019年美國出臺的《國家安全與個人數(shù)據(jù)保護法》進一步強化了對外國投資中數(shù)據(jù)安全問題的審查，意在通過實施數(shù)據(jù)安全要求和加強對外國投資的審查，保護美國的數(shù)據(jù)不受外國政府威脅。該法要求美國國務(wù)院審查海外國家與數(shù)據(jù)隱私和安全相關(guān)的法律、政策、慣例和規(guī)定，確定它們是否會獲取美國公民和居民的數(shù)據(jù)，是否會對美國的國家安全構(gòu)成重大風險。2024年，美國財政部發(fā)布了一項最終規(guī)則，以執(zhí)行2023年8月9日第14105號行政命令——《關(guān)于美國在受到關(guān)切的國家投資于特定的國家安全技術(shù)和產(chǎn)品的問題》。最終規(guī)則關(guān)注對下一代軍事、情報、監(jiān)視或網(wǎng)絡(luò)能力至關(guān)重要以及對美國構(gòu)成國家安全風險的對外投資領(lǐng)域，重點涵蓋半導(dǎo)體和微電子產(chǎn)品、量子信息技術(shù)以及人工智能三類技術(shù)，禁止美國人員參與涉及對美國國家安全構(gòu)成尤為緊迫威脅的特定技術(shù)和產(chǎn)品的某些交易。自此，雙向投資中的數(shù)據(jù)跨境流動安全均被納入審查范圍，2025年美國總統(tǒng)簽署的《美國優(yōu)先投資政策》備忘錄也反映出對雙向投資進行審查的目標。

國際投資中數(shù)據(jù)跨境流動安全保障的發(fā)展趨勢

數(shù)據(jù)跨境流動安全在國際投資中的重要性與日俱增，呈現(xiàn)兩方面的發(fā)展趨勢。

一方面，投資安全與數(shù)據(jù)安全深度融合。歐盟和美國近期的立法不僅在外國投資中加強對數(shù)據(jù)跨境流動的安全審查，還在對外投資環(huán)節(jié)中密切關(guān)注數(shù)據(jù)跨境流動問題。這是由于數(shù)字跨國企業(yè)發(fā)展迅速，已成為國際投資的中堅力量。這些企業(yè)幾乎覆蓋了生活生產(chǎn)中的所有領(lǐng)域，參與了東道國數(shù)字基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)，促進了當?shù)鼗A(chǔ)設(shè)施軟件和硬件的發(fā)展。同時，這些企業(yè)也為當?shù)仄髽I(yè)創(chuàng)造了更多的電子商務(wù)機會，為當?shù)孛癖娞峁┚蜆I(yè)機會，融入到當?shù)氐臄?shù)字經(jīng)濟發(fā)展之中。在當前大國科技競爭的背景下，數(shù)據(jù)作為人工智能的要素之一，其重要性毋庸置疑，國際投資中的數(shù)據(jù)跨境流動安全問題也因此受到高度關(guān)注。

另一方面，數(shù)據(jù)跨境流動安全的內(nèi)涵正在不斷擴張。當前各國立法重點關(guān)注數(shù)據(jù)跨境流動中的國家安全、公共安全和個人信息安全。伴隨科技的進步和時代的發(fā)展，國家面對的安全風險也更具有隱蔽性和多樣性，因此安全的內(nèi)涵也在擴張。未來在國際投資領(lǐng)域的國內(nèi)立法和國際規(guī)則制定中，各國需要持續(xù)關(guān)注數(shù)據(jù)跨境流動中的其他安全風險。【本文系國家社科基金年度項目《國際投資法制中跨境數(shù)據(jù)流動的例外條款規(guī)制研究》（項目批準號：22BFX209）的階段性成果】

（來源：人民法院報）